LA COUTUME - quelques précisions
¤ Définition - règle qui n'est pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics mais qui est issue d'un usage général et prolongé
¤ ELEMENTS ET CARACTERES CONSTITUTIFS
• élément matériel : usage général et prolongé
• élément psychologique : l'animus qui réside dans la croyance au caractère obligatoire de la norme coutumière
• caractère informel : orale ou mise par écrit, elle provient de faits accomplis dans l'intention de créer une règle
• caractère notoire : elle ne fait pas l'objet de publicité et n'a pas à être prouvée
¤ L'AUTORITE DE LA COUTUME
Diverses solutions se présentent – à noter qu’elle ne peut déroger à la loi.
• l'autorité incontestée
. coutume secundum legem - la coutume a parfois la fonction de complément de la loi
. coutume supra legem - la coutume s'élève au-dessus des dispositions légales, elle s'érige en principe général doté d'une supralégalité
• l'autorité contestée
. la coutume extra legem : les auteurs s'accordent à admettre que la coutume malgré l'absence de tout texte législatif constitue une source autonome du droit en raison du fait que l'existence d'une coutume donnant satisfaction a pu détourner le législateur d'intervenir et en raison de la sécurité juridique de la coutume
. la coutume contra legem : de nombreuses lois restent inappliquées car contraires aux habitudes et usages - prééminence sur la loi parce qu'émanant d'un organe habilité ayant reçu pouvoir à cet effet de la Constitution
LA COUTUME - EN DROIT INTERNATIONAL PUBLIC
¤ Définition – la coutume est « une preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit »
Contrairement aux traités, la coutume fait partie du droit international général, à savoir du droit composé des normes applicables aux sujets de l’ordre juridique international. Le droit international, ou jus gentium, semble longtemps composé essentiellement de coutumes. La doctrine diverge relativement à la coutume et apparaissent deux courants, le courant volontariste et le courant objectivisme.
. L’école positiviste – pour cette école née à la fin du 19e sous la plume des maîtres du positivisme tels Triepel ou Anzilotti, il ne peut y avoir formation de la coutume hors de la volonté réfléchie et de l’initiative du sujet de droit.
. L’école objectiviste – elle s’illustre avec Scelle ou Bourquin.
Elle considère la coutume comme l’expression d’une nécessité sociale ressentie par les membres de la collectivité internationale. Scelle insiste sur le fait que « chacun des actes qui constitue la coutume est autonome, isolé, et que par conséquent il n’y a aucune trace de contrat, soit explicite, soit implicite, dans la formation coutumière du droit ». Dans cette conception, la généralité de la coutume résulte d’une prise de conscience non pas unanime mais majoritaire des membres de la collectivité internationale. La coutume réunit un élément matériel, la pratique générale – elle peut être constituée par l’accumulation et la répétition de certains fais, déclarations, comportements et attitudes variées, imputables aux organes des sujets de droit international. Il faut une constance et une concordance de la part des sujets de droit. La concordance doit se doubler d’une continuité dans l’espace. L’élément matériel ne suffit pas à constituer la coutume.
Il faut un élément intellectuel, dit psychologique qui consiste en la croyance, la conviction chez les sujets de droit qu’en agissant comme ils le font, ils se conforment non à un usage mais à une véritable règle de droit. Le juge international joue un rôle déterminant dans la révélation de la coutume. Pour le juge, le problème posé par l’invocation d’une coutume non fermement établie est celui de l’apport de la preuve de son existence. L’on peut s’interroger sur le consentement dans la formation de la coutume.
¤ Principe – le consentement des Etats demeure nécessaire à l’opposabilité de la coutume à leur égard
Dr LV